本文作者
刘敬霞
一、工程建设项目代建制及法律关系定性
1、我国推行代建制的背景情况
传统的政府投资工程建设项目（以下简称“建设项目”），“投资、建设、管理、使用”绝大部分职能基本在政府各部门内完成：政府指定财政部门出资，政府的行业行政管理部门（作为项目业主和建设单位，如教育局）组织建设并进行建设过程管理，项目建成后交由使用单位（如学校）使用，转固后的资产记在建设单位或使用单位名下。为某个特定项目，有的行政管理部门成为“一次性业主”（如住建局实施棚改项目、教育局实施学校建设项目），并为该项目的建设而临时组织项目管理班子，但因受编制、岗位职责等原因限制，政府项目建设单位往往没有常设的基建部门、没有精通基建方面的专业人才、缺乏基建管理经验，无法发挥专门人才、专业技术及经验优势。
随着我国政府投资体制改革的不断深入，政府投资项目的建设管理模式已由传统的“投、建、管、用”多位一体的模式逐渐向“投、建、管、用”职能分离的模式转化，1993年厦门开始试验的代建制就是其一，2004年7月16日《国务院关于投资体制改革的决定》发布以来，全国各地均已开始推行政府投资建设工程项目“代建制”管理模式，通过专门机构进行专业化建设管理，以达到控制投资、提高政府投资效益和管理水平的目的，但实施中由于部门利益等原因偏离初衷的较多，一定程度上影响了代建模式的推广。
2、代建制的法律关系定性
代建制或称代理建设模式，是建设项目管理机构受项目业主（建设单位）委托，在授权范围内代理业主实施建设管理的一种项目管理方式，业主与代建单位之间是我国民法上的委托代理关系。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力，代建单位组织实施项目建设管理的成果归属业主单位。
二、国家关于代建制现行有效的规定
《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）第三条第（五）款规定：对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，通过招标等方式选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。这是我国首次以国务院法规形式明确非经营性政府投资项目可采用“代建制”模式。
此后，国内各省级、市级、区县级政府陆续制定了适用于本辖区非经营性政府投资项目代建制的管理办法。实践中，代建模式主要分为政府集中代建制模式和公司代建制模式，但在目前市场化条件已非常成熟的情况下，采用的事业单位或行政部门统一代建的方式（类似于早期深圳工务局统一实施政府投资项目代建的做法），现实中已不多见，基本都由市场化代建企业完成。
三、代建制中的关键事项
（一）代建制适用范围
主要是非经营性政府投资项目。
（二）代建单位职责
代建单位受项目业主（即建设单位，如教体局）委托，代表项目业主履行项目法人职责，对建设项目全过程或分阶段进行专业化管理和服务。代建单位全过程的服务内容主要包括：
1、协助业主方进行项目前期策划、项目可行性研究及投资确定；
2、协助业主方办理工程前期征地拆迁和市政配套等工作的协调管理、规划许可等有关手续；
3、协助业主方\/招标公司组织工程勘察、设计、监理、施工、安装、材料设备采购等的招标工作；
4、协助业主方与工程项目总承包企业或施工企业及建筑材料、设备、构配件供应等企业进行合同谈判、签订合同并监督实施；
5、协助业主方提出工程设计要求、组织评审工程设计方案、组织工程勘察设计招标、签订勘察设计合同并监督实施，组织设计单位进行工程设计优化、技术经济方案比选并进行投资控制；
6、协助业主方完成项目开工前所需的各项审批手续；
7、向业主提供全面的技术咨询服务，提出优化建议，组织核查初步设计、施工图设计、工程预算和施工组织方案等工作；
8、负责合同管理，按照所签订的各种合同组织工程建设，协调各单位之间的关系，负责对工程进度、质量、投资、安全、文明施工的统一管理以及工程建设期间的投资控制和工程设计签证，并对各施工工序的质量进行全面监管；
9、协助业主方编制项目实施用款计划、进行工程竣工结算和工程决算，处理工程索赔，组织工程竣工验收和项目生产试运营，协助办理权属登记，负责编制竣工档案资料并移交业主；
10、工程建设过程中，在批准的概算范围内或在业主授权范围内对单项工程进行局部调整或变更，重大调整或变更报业主审核，并报原审批单位批准；
11、生产试运行及工程保修期管理，组织项目后评估；
12、代建合同约定以及业主委托的其他工作。
综上可见，代建单位是代表业主对项目建设过程进行专业化管理、提供管理服务，但不承包工程投资及工程建设的具体实施，既不同于一般的工程总承包单位，也不等同于监理单位。代建单位受建设单位委托，可从项目立项前期阶段开始介入，对项目实施全过程管理，发挥项目管理企业专业管理优势。工程总承包单位和监理单位只能在初步设计批复或可研批复后，经建设单位或代建单位公开招标后参与项目的建设过程。
（三）政府相关职能部门在代建管理模式中的作用
政府相关职能管理部门作为行政管理部门，依法履行基建项目管理法定职责：项目建设单位（如学校建设项目中的教育局）申请项目立项，政府固定资产投资管理部门审批立项，建设单位依法招选\/委托设计、施工、监理、代建单位，市场监管和行政审批部门负责办理审批手续，财政部门负责项目资金筹集、安排和使用监督，建设行政部门负责项目建设过程中的建设行政管理，其他有关部门按照各自职责分工参与相关管理工作。
（四）代建单位委托方式
建设项目业主方可以通过招标、直接委托、政府授权委托等方式选择代建单位，依法签订代建管理委托合同。
（五）代建服务收费
财政部《基本建设项目建设成本管理规定》（财建【2016】54号）第八条规定：政府设立（或授权）、政府招标产生的代建制项目，代建管理费由同级财政部门根据代建内容和要求，按照不高于本规定项目建设管理费标准核定，计入项目建设成本。实行代建制管理的项目，一般不得同时列支代建管理费和项目建设管理费，确需同时发生的，两项费用之和不得高于本规定的项目建设管理费限额。代建管理费核定和支付应当与工程进度、建设质量结合，与代建内容、代建绩效挂钩，实行奖优罚劣。同时满足按时完成项目代建任务、工程质量优良、项目投资控制在批准概算总投资范围3个条件的，可以支付代建单位利润或奖励资金，代建单位利润或奖励资金一般不得超过代建管理费的10%，需使用财政资金支付的，应当事前报同级财政部门审核批准；未完成代建任务的，应当扣减代建管理费。
（六）代建单位资质
早期，有的地方要求代建单位需具备工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质，但因要求过高而无法实施，2019年7月17日银川市人民政府办公室发布的《银川市非经营性政府投资代建项目管理办法（试行）》关于代建单位的资质采取了非常务实的做法，该办法第十一条规定，“项目代建单位应当具备下列条件：1、具有独立法人资格；2、具有与代建项目相适应的人员和技术力量；3、具有项目建设管理经验和良好信誉”。而且《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）第三条第（五）款也仅是规定通过招标等方式选择专业化的项目管理单位负责建设实施，并未对代建单位提出资质要求。
（七）代建单位确定方式
一是通过招标确定代建单位，二是建设单位将项目直接委托某一代建单位集中代建。
（八）代建方式
代建方式有全过程代建和分阶段代建二种方式。全过程代建，一般是指项目业主或建设单位提出项目建议书，投资主管部门审批立项后即确定代建单位，由代建单位全权履行项目业主的职责，负责项目的全过程管理。分阶段代建，又可分为前期工作阶段代建和建设实施阶段代建二种。建设实施阶段的代建，一般由建设单位自行开展项目前期工作，在项目可行性研究报告或初步设计或施工图完成后，确定建设实施代建单位，由代建单位负责组织项目的施工、监理直至竣工验收的管理。这种模式由于代建单位系后期介入，故建设单位多成立项目建设领导小组、筹备组、基建办等之类的机构，来配合代建单位共同完成项目的建设任务。
（九）代建项目的管理
1、项目前期管理。由建设单位负责项目前期工作的，项目审批的所有手续由业主单位负责办理；全过程代建的项目，由代建单位负责承办项目审批的所有手续，业主方协助完成项目前期工作。
2、建设资金拨付与管理。代建项目建设资金拨付有三种形式：一是建设单位管理建设资金。建设单位根据代建方确认的工程进度，拨付建设资金给施工单位；二是财政直接管理建设资金。由财政局按建设进度根据代建单位、建设单位、施工单位、监理等多方认定的工程量和投资，直接拨付给参建的施工单位；三是代建单位管理建设资金。即代建合同签订后，建设单位按照批复的项目总投资，将建设资金全部交由代建单位管理。
刘敬霞，京都律师事务所高级合伙人，具有26年为政府及企业投融资项目提供策划、方案设计、谈判等法律服务经验，她带领专业团队以投行思维为客户项目提供全流程服务，经历了众多大型有影响力项目。她是中国最早的ppp专业律师之一，是国家发改委、财政部ppp专家库双库专家。她以法律一业为主，同时具有丰富的多元化专业知识，除1992年考取律师资格外，刘敬霞律师还拥有证券律师资格、国有企业二级法律顾问资格、上市公司独立董事资格、招标师资格、基金从业资格、FIDIC证书等专业资质，有理论有实践，对社会与经济的理解全面且深刻，能够切实为客户解决问题，为人谦和，深得客户尊重。
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