2017年司法考試法理學考試要點

　　法理學是以整個法律現象的共同發展規律和共同性問題為研究對象的學科。為了提高大家的考試效率，今天小編為大家搜索整理了2017年司法考試法理學考試要點，希望對大家考試有所幫助。

　　正式的法律淵源的效力原則

　　1.影響正式的法的淵源的效力的因素主要有：

　　(1)制定主體;

　　(2)使用范圍;

　　(3)制定時間。

　　2.同一位階的法的淵源之間的沖突原則：

　　(1)全國性法律優先原則

　　(2)特別法優先原則

　　(3)后法優先或者新法優先原則

　　(4)實體法優先原則

　　(5)國際法優先原則

　　(6)省級人民政府的規章高于較大的市的人民政府的規章

　　(7)法律之間對于同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用的時候，由全國人大常委會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。

　　3.位階出現交叉時法的淵源之間的沖突原則：

　　(1)自治條例和單性條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本地方適用自治條例和單行條例的規定;

　　(2)經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定;

　　(3)地方性法規、規章之間不一致時，由有關機關依照下列規定的權限裁決：

　　①同一機關制定：新法由于舊法;特別法優于一般法;新一般與舊特別由制定機關裁決。

　　②地方性法規和部門規章之間對同一問題規定不一致時：由國務院提出處理意見，國務院認為應當適用地方性法規適用地方性法規，國務院認為應當適用部門規章由全國人大常委會裁決。

　　③部門規章之間，部門規章與地方性規章之間對同一問題規定不一致，由國務院裁決

　　④授權法規與法律之間對同一問題規定不一致，由全國人大常委會裁決。

　　法的價值判斷與事實判斷

　　(1)事實判斷是一種描述性判斷，是關于客體實際上是什么的判斷，而價值判斷是一種規范性判斷，是關于客體應該是什么的判斷。

　　(2)客觀世界是由事實構成的，價值是判斷者附加在客體之上的，不同的主體其價值觀不同，故對同一客體會做出不同的價值判斷，因此，價值判斷具有主觀性。

　　(3)法律作為一種規范，它是立法者從自己的價值體系出發，做出的關于人應該如何行為的判斷，故，法律規范為價值判斷。

　　(4)根據三段論的`推理規則，如果大前提是價值、判斷結論必然為價值判斷，故在法律實施過程中，一定主體依據法律規范所作出的實體結論為價值判斷。

　　(5)在法律的實施過程中，對案件事實的認定總體上屬于事實判斷，但是認定案件事實離不開證據，一個證據有無證明力以及證明力大小需要相關主體做價值判斷。

　　法律推理的分類

　　1、演繹推理

　　演繹推理系指前提與結論之間有蘊涵關系的推理方法。所謂“蘊涵”是形式邏輯中的一個常用概念。我們說一個判斷或一個判斷形式p蘊涵一個判斷或一個判斷形式q，也即指，當p為真時，q也必然為真。從這個意義上，也可將演繹推理定義為前提與結論之間有必然聯系的推理。具體到法律邏輯上，演繹推理主要表現為涵攝模式中的司法三段論。即以裁判規范為大前提，以裁判事實為小前提，推演出的最后的判決結論。演繹推理在法律發現中的直接適用范圍是比較狹窄的，在大多數情況下必須先行借助其他邏輯方法對案件事實與相關規范進行加工處理后方可運用演繹法得出最后結論。以下試舉兩例以說明演繹法在法律推理中的適用情形。

　　案例：北京市石景山區小學學生季某因與同學王某發生口角而懷恨在心，遂乘王某午睡時盜走其手機、隨身聽轉賣他人。案發后王某家長報案，經偵查系季某所為。季某也供認不諱。在此案件中，因當事人季某年僅11歲，依《中華人民共和國刑法》第17條相關規定即可直接確認季某不負刑事責任。在此案件中，法院可直接依據演繹法的公式得出結論，而無須借助其他邏輯方法。其推理過程

　　大前提：刑法規定未滿十四歲者完全不負刑事責任。

　　小前提：季某年僅11歲，未達到刑法規定的任何法定責任年齡，處于絕對不負刑事責任年齡時期。

　　結論：本案中季某不負刑事責任。

　　2、歸納推理

　　歸納推理一般而言是指由個別的事物或現象推出該類事物或現象的普遍規律的推理方法，主要包括3種推理方法：簡單枚舉法、統計概率法與求因果聯系法。這三種方法都具有一個共同的特點，即通過對于大量但并非全部事物的觀察、綜合、分類、比較，從而推斷出該類事物具有某種共同的屬性，是一種由特殊推導出一般的邏輯推理。與演繹法不同，歸納法是一種綜合的方法，它的結論往往會突破前提所提供的知識范圍，提出新的，并不必然蘊含于前提之中的結論。從而大大擴展我們的認識。在這個意義上，可以將歸納邏輯視為產生人類新知識的主要思維方式之一。但也正因為歸納法的結論并不必然蘊含于前提之中，其結論與前提之間缺乏必然的聯系。所以歸納法的證明力要弱于演繹法，歸納法得出的結論也并不可靠。但無論歸納法本身的證明力及其結論的可靠程度多么令人失望，不可否認歸納法乃是人類最基本的一種認識能力。運用歸納法(也只能憑借歸納法)對于經驗世界紛繁蕪雜的現象進行觀察、比較、綜合、總結而產生出的一般性知識是人類一切知識的最終根基!

　　法律人在法律適用中運用歸納推理必須遵守下列規則：除了所舉事例具有足夠的代表性，累計經驗中的事例或案例的數量越大，推論所得的結論正確的概率就越高。

　　3、類推法

　　類推法是指由兩個或兩類事物在許多屬性上都相同，便由此推出它們在其他屬性上也相同的推理方法。例如，已知甲事物具有a、b、c、d、e等屬性，且已知乙事物具有a、b、c、d等屬性，因而得出結論乙事物也具有e這種屬性。在類推中，擬加以認識的事物，并不是在它之中或者接近它(在其本質中)加以認識的，而是在該事物與另一些與它有某些相似點的比它更為眾所周知的事物的關聯(關系)中加以認識的。因為類推的結論所斷定的內容超出了前提所斷定的范圍，其前提與結論之間的聯系具有極強的或然性。故在傳統形式邏輯中有時會被列為歸納邏輯的一個特殊形式。而不被視為獨立的邏輯形式。在類推中對于歸納法運用愈勤則類推結論的說服力愈強，強制性愈大。相比較歸納而言，類推表現出更明顯的不穩定性及或然性，是一種更加大膽而富有風險的思維活動。類推程序的有效性主要依賴于兩個因素。第一、為了擴展比較的基礎，人們必須盡可能地出示許多特例;法律人也很盡力這樣做，但大多數人無意去強調類推。第二、類推的有效性相當根本的取決于比較點的選擇，而且取決于確定被比較者的特征。比較點的確定主要不是根據一個理性的認識，而是很大程度的根據決斷，因而取決于權利的運用，而這絕大部分都未被反思過。這兩個因素曾在很大程度上限制了類推的方法論上的作用。尤其是第二個因素構成了各國刑法“嚴格禁止類推”的最重要的法理基礎。

　　類推在法律上的運用不同于其他幾種邏輯方法。尤其是在刑法中，“嚴格禁止類推”更成為各國刑法所公奉的基本原則。但另一方面我們又會時常發現類推在很多經典的成功法律推理中都扮演了重要角色。

　　4、設證法

　　設證法并不屬于傳統邏輯的范疇，而是由美國人Ch·S·皮爾士所創立的一種獨特的邏輯方法。該方法系從一個已知的一般規律加上各種已知的特殊中，推斷出未知的特殊。皮爾士在研究邏輯推理時發現，我們時常都會面對某種很奇怪的情況，只有假設它是某個普遍規則的實例，這種情況才能得到說明，于是我們便會自覺地采納這個假定。這種思維過程就是設證法，皮爾士曾舉出幾個例子來說明設證法是如何運用的。第一個例子是有名的白豆案例：由已知：1.所有從這個口袋拿出的菜豆是白色的;2.這些菜豆是白色的;可得出結論：這些菜豆是從這個口袋里拿出的。第二個例子是關于魚化石的推理：由已知：1.所有的海洋魚類都生活在大海中;2.在某塊內陸發現了海洋魚類化石;由此可得出結論：這片大陸曾經是海洋。第三個例子則于皮爾士的親身經歷。有一次他去土耳其，在從碼頭到目的地路上，他遇到一個男人騎在馬上，4個馬夫為他撐著遮陽篷。他想到只有當地省長才有如此排場，于是推論那個騎馬的男人就是省長。這是設證法在日常生活中的一個具體運用。

　　設證法作為一種邏輯方法具有太強的假設性，而其結論甚至比歸納和類推所得出的結論還要不可靠得多。這是因為歸納法是由諸多相似的個性推導出一個未知的共性，而類推則是由較多個性特征的相似性推導出另一些較少的未知特征的相似性。兩者都是有較多的已知證據推導出較少的未知結論，而設證則是僅僅從個別特征的相似性就推導出另一個未知的特征的相似性。其結論必然是極不可靠的。相比較而言，設證作為一種邏輯方法似乎已經違背了傳統邏輯對于確定性的執著追求。其在方法上的起著提供假說的作用，而非直接由其產生具有說服力的結論。

　　設證法在一般法律活動中主要運用于刑事偵查。而具體到法律推理中設證法則主要運用于從已知特殊由規則推論到未知特殊，從案件(結論)經由規則推論到案件。它帶有從結論發現法律的味道。

　　設證法是一種不甚可靠的或然性邏輯，其本身不能像歸納與演繹一樣總結出固定的邏輯推論形式，且設證法的運用受到非邏輯因素的影響太深(個人知識水平、主觀偏向、經驗程度乃至外力的干預都會對設證法的效力產生直接影響)。因此設證法的有效性是很難保證的，但它對于法律發現的意義又格外重大。因此為設證法創設若干保證其有效性的基本準則便具有十分重要的意義。

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