司法考試國際法考點：國際私法的淵源

　　國際私法的淵源是指賦予國際私法規范以法律效力的法律文件的表現形式。國際私法的淵源有國內法淵源和國際法淵源，國內法淵源包括國內立法、國內判例和司法解釋，國際法淵源包括國際條約和國際慣例。

　　(一)國內立法

　　國際私法規范最早是在國內立法中出現的，國內立法是國際私法最早的淵源。無論在歷史上還是在今天，國內立法都是國際私最主要的淵源。外國人民事法律地位規范，沖突規范和國際民事訴訟以及仲裁程序規范，都可見于國內立法之中。但在這里，我們主要講沖突規范在國內立法中的表現形式和內容。

　　1.沖突規范在國內立法中的表現形式(立法方式)。

　　(1)散見式。即將沖突規范分散規定在民法典或其他法典的有關條款中。在民法典或有關的單行法規中，就某個方面的涉外民商事問題規定有關法律適用的規范，稱為“散見式”的立法方式。

　　(2)專篇式。在民法典或其他法典中列入專篇或專章，比較系統地規定國際私法規范，稱為“專篇式”的立法方式。

　　(3)法典式。以專門法典或單行法規的形式制定系統的沖突規范，稱為“法典式”的立法方式。

　　2.我國的立法。

　　我國在立法上主要采取第一、第二種方法，《民法通則》設專章(第八章)系統地對幾種涉外民商事法律關系規定了沖突規范。雖然并不全面和完備，但已涉及到主要的民商事法律關系。這一部分法規是大家在學習中必須掌握的，不僅要熟記，而且要會用。不僅如此，還要掌握最高人民法院關于《民法通則》司法解釋中有關第八章的內容。此外，我國還采用“散見式”的立法方式，在有些單行法規中規定相應的沖突規范。目前，包含沖突規范內容的法規有：《中華人民共和國合同法》、《海商法》、《票據法》、《航空法》、《繼承法》。這些內容也是大家在復習中不能忽略的，近年的命題中已有這方面的題目出現。

　　(二)國內判例

　　所謂判例是指法院可以援引作為審理同類案件依據的判決。一國法院的判例是否可以成為該國國際私法的淵源，在國際私法理論和實踐中尚有爭議。

　　英、美等普通法系國家以判例法作為主要法律形式。

　　我國作為成文法國家，不承認判例可以作為法的淵源，但在國際私法領域，我們應重視判例的研究和應用。并且，我國在司法實踐中，也有大量的“司法解釋”及“案例批復”出現。總之，這是一個在中國還沒有完全解決的理論問題。但有一點是肯定的，就是如果大家在題目中遇到國際私法的淵源問題，正確的答案應該包括“國內判例”，不要因為中國是成文法國家而否定它。同時要注意“司法解釋”也是中國國際私法的淵源之一。

　　(三)國際條約

　　國際私法的主要國際淵源是國際條約。從其內容來說，包括以下四大類公約：

　　例如1928年在哈瓦那簽訂的《關于外國人法律地位公約》、1930年在海牙簽訂的《關于國籍沖突公約》。

　　1.關于外國人民事法律地位的公約。

　　例如1928年在哈瓦那簽訂的《關于外國人法律地位公約》、1930年在海牙簽訂的《關于國籍沖突公約》。

　　2.關于統一沖突規范的公約。

　　海牙國際私法會議主要致力于國際私法統一化的運動，在它的主持下，制定了一系列的'統一沖突法的公約，如1985年的《國際貨物銷售合同法律適用公約》、1988年的《死亡人遺產繼承法律適用公約》等。我國是會議的參加國，但目前沒有參加任何一個統一沖突法公約。所以，公約的具體內容不在司法考試的范圍之內。但要知道，此類公約在國際上是國際私法的一個重要淵源。

　　3.關于統一實體規范的公約。

　　如1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1958年的《國際動產買賣合同所有權轉移公約》、1924年的《統一提單的若干法律規定的國際公約》、1969年的《國際油污損害民事責任公約》等，其中，有的公約同時也含有沖突規范。這些公約有防范法律沖突產生的作用，所以也是國際私法的一個淵源。

　　4.關于國際民事訴訟和國際商事仲裁程序的公約。

　　主要有：1965年的《關于向外國送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、1970年的《關于從國外調取民事或商事證據公約》和1958年的《關于承認與執行外國仲裁裁決公約》。中國參加了這幾個公約。

　　(四)國際慣例

　　國際慣例是在國際交往中，經過長期反復的實踐，逐步形成，具有確定內容，為世人所共知的行為規則。構成國際慣例必須具備兩個條件，一是經長期普遍的實踐而成為通例;二是必須經國家或當事人接受為法律。國際私法中的國際慣例形成并應用于兩個領域，一是沖突法領域;二是實體法領域。

　　1.沖突法領域。

　　在沖突法領域，各國在長期的實踐中形成了一些共同的習慣做法，如“不動產依不動產所在地法”，合同中的“意思自治原則”、“場所支配行為原則”、“程序問題依法院地法原則”等。當一國處理某涉外民事案件而無國內立法和國際條約的規定可資遵循時，可以遵循這些共同的習慣做法。例如，曾經有過一個考題，其內容是一個內地人在香港立了一份遺囑，同時處分位于內地與香港兩地的財產。本題是關于該遺囑的效力問題，繼承人訴諸內地法院，其中一個問題是，法官應用什么法律來確定遺囑的形式要件。因為中國沒有這方面的沖突規范，許多學生不知道該怎樣回答。其實很簡單，中國沒有規定，可以適用“場所支配行為”這一國際慣例，該遺囑的形式要件可適用立遺囑人的行為地法律，也就是香港法律，如果立遺囑的形式要件符合香港法律的要求，這份遺囑在形式上是合法有效的。該題目就是要考“場所支配行為”這一慣例的應用。

　　所以大家在遇到一個具體案例要確定準據法時，首先要考慮適用中國的沖突規范，如果中國沒有這方面的沖突規范，可以考慮適用國際上的習慣規則來確定準據法(當然在考慮習慣規則之前，還應考慮國際條約的規定，但是國際條約的適用以一個國家參加該公約為前提，而我國目前對于絕大多數沖突法的公約都沒有參加，所以站在中國法官的立場上確定規則時就簡單多了，不需要去考慮國際條約)。

　　2.實體法領域。

　　在實體法領域，主要是指在國際經濟貿易中適用的實體法慣例。如1932年的《華沙一牛津規則》、2000年的《國際貿易術語解釋濟法中予以掌握。

　　關于國際條約與國內法在適用上的相互關系。1986年《中華人民共和國民法通則》第142條規定，中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。即所謂的“國際條約優先原則”。

　　關于國際慣例在中國的適用。《民法通則》第142條第3款規定了我國法律或者我國參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。即所謂的“國際慣例補缺原則”。此外，《中華人民共和國海商法》第268條、《中華人民共和國民用航空法》第184條作出了同《民法通則》第142條第3款同樣的規定。

　　[考點提示]

　　通過這一章的學習，要求大家對國際私法這門學科有一個整體的了解，讀完這章后，國際私法的主線和輪廓必須清楚。本章的重點在于國際私法的調整對象及其涉外性(國際性)、法律沖突、以及四種規范和四個淵源。難度不大，主要是了解這門學科的概貌，有的地方暫時讀不懂，不必深究細品，可以放一放，繼續往下讀，隨著學習的深入，再回過頭來思考，有些基本問題自然就明白了。

　　該章出題傾向于單選與多選。

　　例題1：下列在我國法院提起的訴訟中，構成涉外民事法律關系的有那些?

　　A.發生在美國的犯罪行為因在我國發生結果而對犯罪嫌疑人追究刑事責任;

　　B.中國公民和美國公民之間的婚姻關系;

　　C.中國公民和德國公民之間的繼承關系;

　　D.在中國注冊的中外合資經營企業甲和中外合資經營企業乙之間的合同關系。

　　答案：B、C。

　　解析：此題的考點是民事法律關系中的涉外因素，要從主體、客體、法律行為與事實三要素中進行分析，只要有一個要素和外國有聯系，就構成涉外民事法律關系。“涉外因素”是判斷涉外民事法律關系的關鍵。在中國注冊的中外合資經營企業是中國法人，所以，D不被選。

　　例題2：我國法院審理民事案件時，如果我國法律和我國參加的國際條約沒有相應規定時，法院可以：

　　A.適用國際慣例;

　　B.以權威學者的學說為依據;

　　C.駁回起訴;

　　D.適用與案件有關的外國法律。

　　解析：考察考生對《民法通則》第142條的掌握。

　　例題3：下列國際私法規范中，屬于間接調整的規范是：

　　A.離婚適用受理案件的法院地法;

　　B.《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定：發價于送達被發價人時生效;

　　C.《國際貨物買賣合同法律適用公約》規定：合同依雙方當事人所選擇的法律;

　　D.外國人在人民法院起訴、應訴，享有同中國公民同等的訴訟權利與義務。

　　答案：A、C。

　　解析：考察考生間接調整規范(沖突規范)與直接調整規范(實體規范)的區別。區別的關鍵點在于規范是否直接規定了當事

　　人的具體權利與義務。

　　什么是國際私法

　　國際私法，是調整涉外民事法律關系的法律規范的總稱。西方一些國家，對民法和商法，傳統上稱這為私法。調整國際間民事法律關系的法律，便由此得名為國際私法。涉外因素大體有三種情況：

　　（1）民事法律關系主體的一方或雙方，是外國的自然人或法人。

　　（2）它的客體是位于外國的物或其他標的。

　　（3）引起法律關系發生、變更、消滅的法律事實，存在于外國。

　　民事法律關系具有這三種情況之一的，便是涉外民事法律關系。

　　既然有些民事法律關系含有涉外因素，對這些法律關系在一定限度內，有適用外國法律的必要和可能。這樣，就需要有一種法律規則，來決定在什么情況下適用本國的法律，在什么情況下適用外國的法律，以及適用外國的哪一個國家的法律。

　　由于選擇適用法律由本國決定，因此，國際私法屬于國內法的范圍，解決的對象和方法，由各國的國內法決定。國際私法的主要內容有：對外貿易的買賣、承攬、運輸、保險、信貸、結算等關系；涉外婚姻、家庭、繼承、債務關系；專利權、版權、商標權等和知識產權的國際保護；以及涉外民事案件的司法管轄和仲裁，外國法院判決的承認和執行等等。

　　在我國，關于調整涉外民事法律關系的法律規范，散見在一些有關的單行法規中，如我國頒布的《中華人民共和國發明獎勵條例》和《中華人民共和國中外合資經營企業法》等。

　　國際私法基本原則

　　1、主權原則。

　　2．平等互利原則。

　　3．國際協調與合作原則。（有約必守原則）

　　4．保護弱方當事人合法權益原則。

　　國際私法產生條件

　　①各國人民往來頻繁，有些民事法律關系含有涉外因素，或者涉訟當事人一方或雙方為外國人，或者涉訟財產在外國，或者涉訟行為或事實發生在國外。

　　②各國民法互相歧異，例如對合法婚姻年齡、繼承人的遺產分配份額、違約法律責任等規定有所不同。

　　③對含有涉外因素的民事法律關系，在一定范圍內有適用外國法的必要和可能。例如中國同不少外國以條約相互給與對方法人以注冊商標并予以保護的權利，在執行這種條約時，有時會發生一個法人是不是對方本國法人的問題，就是法人的國籍問題。關于這個問題，各國的法律是不一致的。歐洲大陸各國主要采取管理中心主義，以法人的社會住所即主事務所所在地國作為其本國。而按照英美法系的國家的法律，以法人設立地國作為其本國，換言之，法人按照哪一國家的法律設立，即具有該國國籍。中國受理商標注冊的機關，要決定一個外國法人是否具有該國國籍，只能適用該外國的法律。

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