試用期員工管理有哪些技巧
說起試用期大家肯定都不陌生，今天小編給大家講的是試用期員工管理有哪些技巧以及試用期員工管理要知道的技巧，大家一起了解下吧。
試用期員工管理技巧一般來說我們律師行業有三大主要業務：訴訟、非訴、咨詢。就咨詢業務，有些律師是很頭疼的。前段時間不是在網上還流傳出《在微信上咨詢律師法律問題的10個正確姿勢》，強烈要求當事人作出正確的咨詢姿勢。說實話，這哥們估計是被各種咨詢搞煩了，所以才整出這么一篇來。但對我們legalrisk團隊而言，咨詢是一個金礦，通過咨詢我們可以發現客戶需求，尤其是每年的《客戶咨詢年度數據分析報告》，通過咨詢數據分析的方式我們找到“客戶的痛點”，進而針對痛點去做法律產品的研發。回到咱們的分享課程，這個課程為什么要把試用期作為主題，也是基于我們日常咨詢工作中的數據分析。我們發現客戶單位在咨詢勞動法律領域的問題中，試用期出現的頻率特別高，這就說明試用期是客戶管理中的一個痛點，所以我們才針對試用期做了這個課程，幫助律師做好試用期的咨詢業務。
課程分為兩大板塊十個要點，分別是試用期合規約定、試用期解除管理。首先來看試用期合規約定。
試用期合規約定說起試用期大家肯定都不陌生，客戶單位向我們咨詢的時候最多的要求就是擬定一份試用期條款。那么一份合規的試用期條款包括哪些因素呢?肯定少不了期限、工資、次數、順延和變更：
首先是期限。試用期的期限約定不是一件隨意的事，受到法律的明確限制。簡單舉個例子：公司招了三個小菜鳥，小A、小B和小C，小A是銷售崗位，簽訂了一年期的勞動合同，那么小A的試用期是多少呢!你可以約定10天、15天、20天，但約定2個月行不行，顯然不行，小A的合同期限決定了他的試用期最長不能超過1個月;以此類推，小B的合同期限是2年，他的試用期最長不得超過2個月;小C的合同期限是3年，他的試用期最長不得超過6個月。這也就是我們要說的試用期期限確定的關鍵“合同期限決定最長試用期限”。為什么要這樣設定呢!原因很簡單，甲魚的臀部-規定，《勞動合同法》第十九條第一款對試用期最長期限作出了明確的限定。
說到這里，再說一件事：有一次一個客戶單位給我拿過來一份合同讓我給做個審查，我一看勞動合同期限是這么約定的：期限為1年零1天，自2014年1月1日至2015年1月1日。我就問他干嘛要約定零1天，他說這是法律規定，依據就是《勞動合同法》第十九條第一款“勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月 ”，約定1年零1天就意味著合同期限超過1年，既然超過一年，那么試用期最長就可以約定2個月。大家看看，這是一個很聰明的做法，用零1天換回了1個月的試用期。
但是我們忽略了一件事，如果說1年零1天的合同期滿后我公司不想要這個員工了，不想和他續簽勞動合同，那么按照《勞動合同法》四十六條的規定我們需要向員工支付終止勞動合同的經濟補償金。經濟補償金的核算是按照職工的工作年限，每滿一年支付一個月工資的補償，不滿六個月的支付半個月工資的補償。這樣問題就來了，我們的零1天意味著滿一年不滿6個月，相當于因為這個零1天我們需要額外支付職工半個月工資的經濟補償金。到底哪個劃算，大家自己算算!
也有人說，那我能不能變通一下，我不這么約定，我約定一個彈性試用期。勞動合同期限2014年1月1日至2017年12月31日，3年合同期，試用期最長可以約定6個月，采用彈性條款，約定試用期為3-6個月。行不行，顯然還是有問題的，這意味著試用期約定不明，試用期約定不明怎么辦呢?司法實務中從有利于職工的角度一般按照最低限3個月來確定試用期。
這兩個案例也告訴我們，做合規約定就要老老實實做人，規規矩矩守法，不要耍什么小聰明!耍小聰明的后果肯定是聰明反被聰明誤!
但也有顧問單位比較任性，雖然合同期限為1年，我就約定3個月的試用期會怎么樣?說實話，不會怎么樣，只不過多花點而已!花多少呢?兩個月工資，依據是什么?《勞動合同法》第八十三條“違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”。合同期限1年本應最長約定1個月試用期，碰巧約定了3個月，又碰到這個職工已經工作了3個月，那么超出的2個月需要每個月按照試用期滿工資向職工支付賠償金。
再來說說試用期的第二個合規因素：試用期工資。
試用期工資定多少比較合適，這個規定在《勞動合同法》第二十條“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。對這一條，我們做個數學模型：
試用期工資≥單位相同崗位最低檔工資
試用期工資≥勞動合同約定工資的80%
試用期工資≥單位所在地最低工資
這個模型怎么理解呢?舉個例子，比如小A加入legalrisk公司，小A的崗位為招聘專員，招聘專員公司設定了三個等級：高級5000元/月、中級4000元/月、初級3000元/月。小A是初級專員，那么他的工資不能低于3000元。
但是legalrisk的老板覺的小A不錯，值得培養，直接給小A在勞動合同中約定工資4000元，4000的百分之八十是多少呢?3200元，也就是說小A的工資不能低于3200元。
而且legalrisk公司是西安雁塔區一家公司，2015年雁塔區最低工資是1480元，小A的工資應當高于1480元。
這就得出三個數字1480、3000、3200。1480容易處理，肯定要高于這個數。那么3000和3200怎么處理呢?法律規定中有一個關鍵詞“或”，這個“或”是選擇的意思。如果兩者沖突的話，應該怎么做選擇?這就涉及到勞動法律的一個基本原則“有利于職工原則”。勞動法律采用傾斜性的立法方式，確定了有利于職工的原則。所以從有利于職工的角度選擇最高檔3200，即這個案子中小A試用期的工資是≥3200。
如果還是和剛剛一樣，我這個單位很任性，我就不按照法律規定，就給小A按照最低工資1480來設定試用期工資。那我只能恭喜，你又中獎了，職工如果提起訴訟，就得按照3200-1480=1720給職工補足試用期工資。
第三個合規因素是試用期約定的次數。
對試用期的約定次數，我做了一個總結，叫做“四個一”原則，四個一就是《勞動合同法》第十九條“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用 ”。有人會說這不只有三個一嗎?你的數學不會是體育老師教的吧!其實這個條款中還隱含了一個一，“同一勞動關系”，連起來就是“同一勞動關系下，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，四個一。
為什么要加同一勞動關系，我們舉個例子小李2013年在A公司工作，約定一個月試用期。2014年勞動合同期滿后跳槽到B公司工作，2015年又回到A公司工作。A公司和小李是不是同一用人單位、同一勞動者，2013年已經約定了一次試用期，那么2015年能否再次約定試用期?如果不加同一勞動關系的話，我們看不出來。加上同一勞動關系就很容易判斷了。小李2013年和A公司形成了一段勞動關系，小李跳槽到B公司以后這段勞動關系已經消滅。2015年小李重新入職A公司，形成的是一段新的勞動關系，這段新的勞動關系當然可以再次約定試用期。
不過也有顧問單位咨詢說職工原來的崗位是銷售員，后來銷售干的不錯，提升他做銷售主管。因為銷售員和銷售主管的崗位職責、要求都不一樣，那么能不能在職工升職的時候約定一次試用期呢?08年之前可以，08年之前勞動部《關于試行勞動合同制度若干問題的通知》第四條規定了“用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次”，其中暗含了崗位調整可以重新約定試用期。但是2008年1月1日《勞動合同法》實行后，十九條對此沒有做保留，也就意味著崗位的調整不能再次約定試用期。
這里多說一句，我們平常的工作中必然涉及到法律條款如何理解的問題。在做法律理解中要注意法條的變化沿革，通過前后兩個法條的對比，我們才能對法條作出最合理的解釋，這也是法條歷史解釋的方法。
第四個合規因素順延，也可以叫做“試用期碰上醫療期”。
怎么理解呢?新招錄一個員工，設定了一個月的試用期，結果剛上班沒幾天，員工生病住院了，住院住了三個月，回來后試用期過了。這個時候怎么辦?我們是直接給員工轉正，發轉正工資，單位肯定不愿意;那么給員工重新設定試用期，對員工也不公平。這個時候就需要我們腦洞大開，突破法律的限定，設定一個新名詞“試用期順延”，具體怎么做呢?在勞動合同中約定一個試用期順延的條款：
“職工方在試用期內患病或者非因公負傷或者其他個人原因請假，未能正常上班的，試用期相應順延”
如果提前做預防工作，在勞動合同中約定了試用期順延條款，那么這個問題就很容易解決了?職工三個月醫療期滿之后回來上班，身份還是試用期員工，相當于醫療期內試用期中止，醫療期滿之后試用期繼續計算。
也許有人會說這樣到底行不行，法院會不會認可。如果放在江蘇的話，肯定合適，因為江蘇省《勞動合同條例》第三十條規定了“協商一致的可以中止勞動合同”，中止勞動合同當然也包括中止試用期。但是在其他地區沒有規定的，我們只能用公平原則來做解釋。從勞資雙方利益均衡的角度來說，試用期的順延無疑是最合適的。
第五個合規因素是試用期的變更。
本來試用期的變更，主要是期限的變更是你情我愿的事，法律插不上手。但《勞動合同法》偏偏要插手，規定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，試用期的'變更就違法了“約定一次試用期”的規定。對這個問題怎么理解?我們恐怕只能用“咬文嚼字”的方法了。
我們來區分一下這兩個概念：約定和變更。約定是“只能約定一次試用期”的約定，變更是“勞資雙方協議變更試用期期限的變更”。這兩個詞有什么區別呢?簡單地說約定是一個從無到有、從0到1的過程，勞資雙方初次接觸后，就試用期期限達成合意;而變更是一個從1到N的過程，是在原有期限的基礎上，對期限作出延長或者縮短的合意。所以我認為試用期變更不算二次約定。
不過有人可能會說了“古城老師你又不是法官，你說的算嗎?”說實話，我不是法官，我說了還真不算。那怎么辦呢!面對這種實務中存在爭議的問題，我們應該怎么處理。這里有涉及一個原則，叫做“風險規避原則”，什么意思呢?既然試用期期限變更存在法律風險，那我們就直接規避法律風險，我們不變更了，直接按照最長期限來設定試用期。
Ok，試用期的合規約定我們用五句話做個回顧：首先是試用期期限，勞動合同期限決定最長試用期;試用期工資，從有利于職工角度解釋，注意三個≥;試用期次數，注意四個一原則;試用期順延，注意提前約定順延條款;試用期變更，注意風險規避原則，約定最長試用期。
接下來我們進入第二個板塊：試用期的解除管理。
試用期解除管理說到試用期解除，這里和大家分享一個新詞“匹配解除”。什么叫匹配解除，通俗點說就是“王八看綠豆，對眼”，解除事由、解除方式如果對眼的話就是匹配解除。試用期的匹配解除是什么呢?“不符合錄用條件解除”。
試用期內的解除，依據《勞動合同法》第二十一條，包括《勞動合同法》第39條的員工違規解除、41條的患病或非因工負傷解除、不能勝任工作解除，除此之外，其他的解除對試用期員工都不適用。
為什么說在39條六種情形、41條的兩種情形中不符合錄用條件才是試用期的匹配解除呢?原因在于數據的統計。
我們以無訟案例為例，采用“試用期+不符合錄用條件”作為關鍵詞，做個檢索，顯示案件數量為2085件;換個其他事由，以“試用期+不勝任工作”作為關鍵詞，顯示案件數量為444件;以“試用期+嚴重違反規章制度”作為關鍵詞，顯示案件數量為430件。2085、444、430，以不符合錄用條件解除的案件數量超過其他事由將近5倍，所以試用期配不符合錄用條件解除，絕對是天造地設的一對，是絕配。
接下來我們分享試用期的解除也是從不符合錄用條件解除的角度來說，其他的兩種解除方式在以后的課程中會和大家分享。不符合錄用條件解除和合規約定一樣，也有五個需要注意的事項：證據、時間、程序、成本和送達。
我們先來看證據
證據需要解決的是錄用條件是什么的問題?錄用條件是什么呢，體現在實務中就是一份錄用條件確認書。大家看，這就是我給客戶單位做的一份錄用條件確認書(附件1)，我認為這份錄用條件確認書可以給到90分，因為它包含了試用期員工的所有考核要求，并且給出了具體的測評標準。
比如第一項，考核員工道德品質，以是否提供虛假材料作為錄用條件標準;第二項，考核員工敬業精神和工作責任心，以考勤作為錄用條件標準;第三項，員工工作態度，以警告次數作為錄用標準;第四項團隊協作能力，以團隊其他成員測評作為錄用標準;第五項，服務意識，以客戶投訴次數作為錄用標準，當然不涉及客戶接觸的崗位就不用考慮這一條了;第七項是工作能力，以完成的工作目標作為錄用標準。
所以一份好的錄用條件確認書一定是從這七個方面考慮，設定具體可操作的錄用標準。不過也不排除有些“聰明人”在錄用條件中做些手腳，比如下面這個錄用條款，大家看看是否合適：
“試用期內因患病或非因工負傷導致無法履行試用期工作達1個月或以上的，視為不符合試用期錄用條件”
這個條款的意思是試用期員工你不能生病也不能受傷，即便是生病或者受傷了，你也得發揚“輕傷不下火線”的精神，你得扛著，不能請假。人吃五谷雜糧，誰能保障自己不生病!所以這個條款很不合理。
從法律的角度說，這個條款合法嗎?也不合法。患病或者非因工負傷，職工應當停止工作進行治療，享受醫療期待遇。這個條款就相當于變相剝奪了職工的醫療期待遇，屬于“用人單位排除職工權利”的行為，應當認定無效。
所以，我們在擬定一份錄用條件確認書的時候，不但要考慮七個因素還必須考慮合理合法原則。今天講的原則比較多，這已經是第四個原則了。
有了錄用條件通知書，那我們什么時候才能用呢?這就涉及試用期員工解除的時間因素，跟我一起念“試用期內、試用期內、試用期內”，重要的事情說三遍。試用期內為什么重要呢?因為這是試用期員工管理的時間限定，試用期員工的考核、解除、送達都必須在試用期內完成。所以，我的建議是給試用期員工做一份“管理進度表”：
管理進度表中尤其要注意“送達時間”，對試用期員工解除的通知必須在試用期屆滿前送達，這樣才能保證不符合錄用條件的解除發生法律效力。
當然對經過考核、符合錄用條件的員工就不用填寫“解除時間”、“送達時間”了。
接下來，我們再看試用期解除的程序要素：
解除程序是我們在實務操作中容易忽略的一個因素，程序和事實同樣重要，程序違法也會導致解除違法。試用期員工的解除必須嚴格按照程序進行：
首先需要告知員工錄用條件，在告知的基礎上進行考核;經過考核符合錄用條件的，給予轉正;對于不符合錄用條件的員工，我們不能直接解除，必須先通知工會。有工會的通知本企業工會，沒有工會的通知企業所在地的基層工會，聽取工會意見后，我們才能正式進入解除程序，制作解除通知書，送達員工。這樣才是一個不符合錄用條件解除的完整流程，尤其需要注意的就是必須有“通知工會”這個環節。
第四個注意點是成本。這個注意點大家要高度注意，絕對可以幫大家省錢。先做個調查，有沒有在試用期給員工安排培訓的?沒多少，看來大家都挺聰明的。一般來說試用期的培訓有兩種，一種是入職培訓，本身是新員工熟悉企業情況，熟悉崗位工作的過程，這類入職培訓沒有什么限制，我們不用管它;另一類是專項技術培訓，對專項技術培訓，企業一般會和職工約定服務期以及違約金。比如約定了5年的服務期，職工只干了2年就辭職的，企業可以要求職工承擔違約金。但是注意，這一條對試用期員工是不能用的。
來看一個法條，勞動部辦公廳《關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》“用人單位出資(指有支付貨幣憑證的情況)對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用”，也就是說試用期內企業花錢給員工提供專業技術培訓，員工培訓完要走人，我們不但攔不住，還不能向員工要培訓費用。冤吧!如果企業給試用期員工提供專業技術培訓，那絕對是冤大頭!對這類企業我只能說一句“不懂法律害死人啊!”。
最后一個注意點是送達。
也許有人會說，送達有什么好注意的，不就是把解除通知給員工送過去讓員工簽字接收嗎?如果員工配合的話，這事確實也好辦，打個電話讓員工過來簽收就ok了。但是在處理勞動關系解除的時候，永遠記住一句話“員工不配合是常態，配合是例外”，你把人家員工飯碗都砸了，還指望員工配合你，這叫“不講理”!所以我們對送達的設計，一定要從員工不配合的角度來設計。
員工不配合的情形有哪些呢!有的是玩“消失”，工作沒幾天，什么也不說直接走人了;有的就是給你留個假地址，讓你郵遞都沒辦法。這些情況大家肯定都遇到過，對此的處理也很簡單，提前設定送達條款：
一是約定“員工向企業提供送達地址作為雙方文件郵遞的地址，如地址變更的，應當履行書面通知義務，否則相應后果應當由員工自行負擔”;二是設定緊急聯系人，員工失聯的，視為緊急聯系人作為員工委托人，可以代替員工簽收相關的文件。
這一招就叫“跑得了和尚跑不了廟”，即便員工消失，我們也可以通過這種方式向他送達解除通知，完成解除行為。
對試用期解除的幾個注意點我們做個回顧：證據方面，注意錄用條件確認書的合理合法原則;時間方面，注意解除必須在試用期內完成;程序方面，注意通知工會;成本方面，注意不要給試用期員工提供專業技術培訓;送達方面，注意提前約定送達條款。
到這里，我們的分享基本就結束了，但講了試用期這么多風險，我們有沒有什么辦法可以規避呢?
辦法是有的，不過在說這個辦法之前，先給大家分享一個小故事：
前段時間微信朋友圈里流傳一個問題，可能有的朋友也看到過，就是“我為什么不買蘋果plus”，并給出了一個很“正確”的答案，這個答案顯示了供需關系、是對消費者心態的很好把握，而且指出了蘋果plus的市場定位問題。這個答案是什么呢?一個字“窮”，這個答案恐怕沒有人會說不對吧!
試用期也一樣，規避試用期的風險很簡單，我不約定試用期不就完了嗎!但也有人問了：不約定試用期，我們怎么去考核員工?其實很簡單，整個一年期以下的短期合同或者采用勞務派遣的方式試用派遣都是很好地替代方式，我們沒有必要在試用期這一棵樹上吊死。
對于短期合同、試用派遣我會在企業用工多元化的課程中講到，今天大概提一下。
Ok，今天的分享就到這里，我是古城，謝謝大家聆聽!
附件1：
錄用條件確認書
員工姓名： 身份證號：
工作崗位： 入職時間：
試用期期限：自 年 月 日至 年 月 日
錄用條件：
1、誠實守信、具有優良的道德品質;試用期內員工存在任何工作內容或其他事項上的虛假陳述、提交虛假材料(此包含應聘入職時提供的材料：學歷學位證書、工作經歷、教育經歷、體檢證明材料等，也包括工作中向上級提交虛假的工作材料)、隱瞞事實的行為屬于不符合錄用條件;
2、具有較強的敬業精神與工作責任心;試用期內連續無故曠工達2天，累計曠工達4天的，視為不符合錄用條件;
3、具有良好的工作態度以及遵守公司的勞動紀律;若員工拒絕接受公司下達的工作任務等消極怠工行為，或其他有違公司勞動紀律的行為，公司有權給予書面警告;試用期內給予第2次書面警告的，視為不符合試用期的錄用條件;
4、具有較好的團隊合作、溝通協調能力;若試用期員工所在部門或小組(部門或小組應滿足5人以上)經民主、公開評議，有2/3以上其他員工認為試用期員工團隊協作、配合能力差，視為不符合錄用條件;
5、具有較強的服務意識、與客戶的溝通能力;若試用期內客戶口頭投訴達到2次或書面投訴達到1次，則視為不符合試用期錄用條件;
7、具有較強的崗位工作能力;銷售類崗位的員工每月應達指定的銷售目標****元，若未達銷售目標的，視為試用期不符合錄用條件;非銷售類崗位的員工，試用期內出現工作過錯或失職行為達到2次以上屬于不符合錄用條件。
回執：
員工 (身份證號： )已認真仔細閱讀并簽收本公司的《錄用條件確認書》，并完全知悉和理解該確認書的內容并嚴格遵守。
簽字：
日期：
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