兼職是勞動關系還是勞務關系
近年來，“兼職”帶來的勞動爭議越來越多。有何很難的人都不知道兼職是勞動關系還是勞務關系?下面是百分網小編為你精心推薦的兼職是不是勞動關系 ，希望對您有所幫助。
兼職是勞動關系嗎《勞動合同法》第39條第4項規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。上述條款雖然授予用人單位單方解除兼職勞動者勞動合同的權利，但是也顛覆了勞動關系的唯一性原則，即一個勞動者可以與兩個甚至多個單位同時建立勞動關系。
現實生活中，勞動者在與一方建立勞動關系的同時，利用業余時間、下崗或停薪留職期間，又到其他單位兼職的現象并不鮮見。但是兼職屬于勞動關系還是勞務關系，實踐中卻存在爭議。筆者認為，兼職有廣義和狹義之分。廣義的兼職是指與某一用人單位建立勞動關系的勞動者，在勞動關系未解除或終止的情況下到其他用人單位工作;狹義的兼職則是指勞動者在不脫離本職工作的情況下，利用業余時間從事第二職業。
對于廣義的兼職，如果勞動者是全職為新的用人單位提供勞動義務，并且同時具備以下三個基本條件，則應視作建立勞動關系：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。上述說法，從最高人民法院的有關規定中也可以得到印證。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第8條規定：“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。”根據上述規定，企業停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員以及放長假人員，到新的用人單位工作的，只要具備了勞動關系的三個基本特征，就可以認定為勞動關系。
但是對于狹義的兼職，即勞動者是在有本職工作從事的情況下，利用業余時間為其他單位工作的，即使具備勞動關系的三個基本特征，由于不具備全日制工作的特征，仍然不應認定為通常情況下的勞動關系。對于這類兼職，如符合《勞動合同法》第68條關于“以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式”的規定，應當認定為非全日制用工;如果不具備非全日制用工特征，則應當認定為勞務關系。
兼職勞動關系性質對兼職勞動的認識和立場，傳統學術觀點上存在否定說和肯定說兩種。否定說是中國勞動法學傳統的主流觀點，持否定說的人主張：應當禁止兼職。他們的理由主要基于以下幾點：一是兼職勞動易使兼職勞動者權益受到損害，目前，對于兼職形成的兩重或多重勞動關系，只有第一重勞動關系才能完整地受到勞動法的調整、保護，其第二重、第三重勞動關系由于缺乏法律制度的規定，難以得到法律的有力保護;二是兼職勞動的不規范影響了市場競爭秩序，按照現行有關保險政策，“一人一保，一票征繳”，只由一個用人單位為員工繳納社會保險費。而雙重或多重勞動關系的建立，勢必導致勞動者無法多勞多得以及用人單位之間負擔不公，形成企業之間不公平競爭;三是根據傳統勞動法理論，每個職工只能與一個單位建立勞動法律關系，兼職的出現必然引起勞動行政管理的混亂。此外，兼職勞動還有可能造成與知識產權有關的沖突，產生專利權濫用、商業秘密得不到保護、競業禁止原則的違背、職務發明、財產歸屬等問題。
肯定說認為兼職勞動符合勞動關系的主體、從屬性和勞動性質要求，亦屬于勞動關系，是社會勞動關系的有益補充。否定說的以上理由不足以成為否定兼職勞動的有力證據，這可以通過促進立法、改革保險政策、變革勞動行政管理制度等措施來解決。此外，肯定說還主要著眼于兼職勞動對社會所創造的價值上，認為其有力地促進了經濟、社會的發展：用人單位若合理地使用兼職人員，可以提高企業的科技水平，提高勞動生產率，提高企業的競爭力;對于勞動者，可以增加經濟收入、提高生活水平，同時優勝劣汰的就業機制可大大促進勞動者的素質;從社會角度看，一定程度上可以優化配置勞動力資源，實現人才資源共享，有利于為社會創造更多的物質財富。
完善兼職勞動關系的對策第一，應強調依法簽訂兼職勞動合同。
勞動合同是勞動者與用工單位之間確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。簽訂勞動合同，有助于保障勞動者合法權益，提高雙方履行合同的自覺性，減少勞動爭議的發生。因此，在兼職的未來勞動立法中，應強調簽定書面勞動合同。用人單位與兼職勞動者都需按照勞動合同的規定，履行義務、享受權利，一旦發生勞動爭議，尤其涉及專利權、商業秘密、競業禁止等領域，要明確相應的違約責任，以此來公平保障單位和員工的利益。
第二，保障單位合法利益，對兼職勞動加以限制。
我國《勞動合同法》 第三十九條第二款第四項規定“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位工作任務造成影響，或經用人單位指出，拒不改正的，用人單位可以隨時解除勞動合同”。可見，兼職勞動的'存在必須以不侵犯原用人單位的利益為前提，勞動者從事兼職勞動必須受到以下幾個方面的限制：(一) “勞動義務”和“忠實義務”，這是勞動者最基本的兩項義務，是勞動法律關系建立目的的必然要求。因此，勞動者必須根據勞動合同以及相關法律的規定，對用人單位承擔提供勞動的義務，并衷心維護用人單位的合法權益，否則為違法兼職。《勞動法》應具體明確用人單位在勞動者因為從事兼職勞動而違背勞動義務和忠實義務時，可采取的具體措施，如：停止支付工資、要求其停止兼職活動、承擔損害賠償責任直至解除勞動合同等。(二)限制某些類型的兼職。目前，我國《國家公務員法》、《公司法》中規定了禁止勞動者兼職的一些情形，如，禁止國家公務員進行兼職;禁止擔任公司、企業的董事、經理等高級經理人員兼任同類企業的職務;用人單位與勞動者在雙方自愿的基礎上，可對競業禁止加以約定，違反該約定就應承擔違約責任。我們應嚴格執行這些限制性制度條款，依法對兼職勞動加以約束和規范，以保證公平競爭。
第三，保護勞動者合法權益，建立兼職的基本勞動基準。
兼職勞動關系屬于勞動法律關系，因此，也應當受勞動基準法的調整和約束。在未來的勞動立法中，筆者建議應作出以下規定：兼職勞動的最高工作時間制度、休假制度以及延長工作時間的補償制度;最低工資制度的保障制度;兼職勞動者在被解雇時要求用人單位支付經濟補償金的制度;勞動者向用人單位主張因未簽訂勞動合同的雙倍工資的制度等。
第四，加快社會保險制度改革，明確兼職勞動關系各方的社會保險義務和權利。
《勞動法》為了保障勞動者的合法權益，規定用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，享受社會保險是勞動者的一項基本權利。兼職勞動者與其所有的用人單位都建立了勞動關系，理應要求所有用人單位為其繳納有關保險費用。但是，按照現行有關政策，不能兩個或兩個以上的用人單位同時為一個勞動者繳納社會保險，而且多數省份還實行“一票征繳”。因此，雙重或多重勞動關系的存在使得勞動者多勞未必多得，同時也可能造成用人單位之間負擔不公，形成企業之間不公平競爭。這就需要改革現有的社會保險制度，明確兼職勞動關系各方的社會保險義務和權利。為每個勞動者建立獨立的社會保險資金賬戶，所有與其建立勞動關系的用人單位按照一定的比例為其投保社會保險。只有這樣，才可以公平保障勞動者和各個用人單位的合法權益。
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