事實勞動關系的認定
我國《勞動法》規定，用人單位與勞動者建立勞動關系，必須簽訂勞動合同。勞動合同關系一直是我國勞動關系的主要表現。但隨著改革開放和經濟建設的發展，以及經濟體制改革的進一步深入?勞動雇傭關系出現多元化的發展，一方面非國有制企業和個體經濟組織的數量迅速增加?其勞動傭工制度尚待規范；另一方面國有企業陸續開展資產重組、減員增效等改制工作?從而導致勞動爭議案件逐年增多。同時，中國加入ＷＴＯ后，我國勞動力市場競爭也會空前激烈，勞動力流動加劇，勞動爭議數量增多。另一方面，外資企業勞資糾紛的數量將大大增加，涉外勞動爭議也不可避免地增多。勞動爭議案件在民事案件中的比例逐年增長，特別是沒有簽訂勞動合同的事實勞動關系的糾紛，更是勞動爭議案件的成倍增加，已是社會矛盾的焦點之一。如何處理好這類沒有簽訂勞動合同，但雙方實際存在勞動關系的案件，對保護勞資雙方的合法權益? 維護和保持社會穩定，已成為擺在我們面前的一個重要課題，也是每個民事法官審理勞動爭議案件面臨的首要問題。特別是近段時間，與黨中央提出的切實解決農民工被拖欠工資的問題有著非常密切的關系，具有非常現實的意義。那么，什么樣的事實上存在的勞動雇傭關系，才形為勞動關系，才是法律上保護的勞動關系；如何認定事實勞動關系，事實勞動關系與其他勞動關系有什么樣的區別，是本文探討的問題。
一、勞動關系和勞動法律關系要回答什么是事實勞動關系，我們首先就要弄清勞動關系和勞動法律關系。
（一） 勞動關系。它是一種社會關系，就是“勞動的社會形式、勞動的社會結構，換句話說，是人們在參加社會勞動方面彼此的關系。”它有二種含義概念：一是指廣義的社會勞動關系，即人們在社會勞動過程中發生的一切關系，包括勞動力的使用關系，勞動管理，勞動服務關系等。二是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，以實現勞動為實質而發生的勞動力與生產資料相結合的社會關系。簡言之，勞動關系是指勞動者在運用勞動能力，實現勞動過程中與用人單位產生的一種社會關系。在我國，勞動關系具體表現為勞動者與用人單位——企業、事業單位、國家機關、社會團體、個體經濟組織之間發生的關系。因此，勞動關系的主體只有二個，即勞動關系中勞動力的所有者和勞動力的使用者，也就是擁有勞動力的勞動者和使用勞動力的用人單位。
1、用人單位。是指具有用人資格，即用人權利能力和用人行為能力，使用勞動力組織生產勞動且向勞動者支付工資報酬的單位。
2、勞動者。是泛指具有勞動能力，并實際參加社會勞動，以自己的勞動收入為生活資料主要來源的人。其含義為（1）勞動者是被用人單位依法雇傭（錄用）的公民；（2）勞動者是在用人單位（雇主）管理下從事勞動的公民；（3）勞動者是以工資收入為主要生活來源的公民；（4）勞動者是依法享受社會保險待遇的公民。
（二）勞動法律關系。它是指勞動法律規范在調整勞動關系過程中形成的法律上的勞動權利和勞動義務關系，是勞動關系在法律上的表現，是當事人之間發生的符合勞動法律規范、具有權利義務內容的關系。
勞動法律關系與一般民事法律關系在性質、產生的法律依據、前提條件和內容有著本質的區別。民事法律關系的一方當事人，既不是另一方當事人的職工，也不能享受該單位職工的權利和承擔義務。勞動法律關系的主體，就是依勞動法享有權利與承擔義務的勞動法律關系的參與者。作為勞動法律關系的用人單位一方的企業、事業單位、國家機關、社會團體、個體經濟組織，依法有接受勞動者參加工作、分配任務和要求職工遵守內部勞動規則進行勞動的權利，同時，必須承擔支付給職工勞動報酬、提供勞動條件和實現勞動保護的義務。而勞動者一方，享有按勞取酬、勞動保護的權利，同時，必須遵守勞動紀律的義務。
勞動法律關系有如下特點：1、它的主體雙方具有平等性和隸屬性。勞動法律關系主體一方是勞動者，另一方是用人單位。在勞動法律關系建立前，勞動者與用人單位是平等的主體，雙方是否建立勞動關系以及建立勞動關系的條件由其按照平等自愿、協商一致的原則依法確定。勞動法律關系建立后，勞動者是用人單位的職工，處提供勞動力的被領導地位；用人單位則成為勞動力使用者，處于管理勞動者的領導地位，雙方形成領導與被領導的隸屬關系。勞動法律關系的該特征與民事法律關系主體間具有平等性、行政法律關系主體具有隸屬性相區別。
2、勞動法律關系具有國家意志為主導、當事人意志為主體的屬性。勞動法律關系是按照勞動法律規范規定和勞動合同約定形式形成的，既體現了國家意志志，又體現了雙方當事人的共同意志。勞動法律關系具有較強的國家干預性質，當事人雙方的意志雖為勞動法律關系體現的主體意志，但它必須符合國家意志并以國家意志為指導，國家意志居于主導地位，起統帥地位。這與民事法律關系具有平等性，反映雙方當事人的意志。行政法律關系具有隸屬性的法律關系，具有國家強制性相區別。
3、它具有在社會勞動過程中形成和實現的特征。勞動法律關系的基礎是勞動關系。只有勞動者同用人單位提供的生產資料相結合，實現社會勞動過程中，才能在勞動者與用人單位之間形成勞動法律關系。實現社會勞動過程，也就是勞動法律關系得以實現的過程。勞動過程形成和實現勞動法律關系，是勞動法律關系與流通過程中形成和實現的民事法律關系區別開來。
二、事實勞動關系隨著經濟建設的發展，人員的瀕繁流動，大量的勞動用工的需求，特別是社會主義市場經濟下，用工制度更是呈現出多樣化，其他形式的勞動關系也隨之出現。在實際生活中，用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的現象相當普遍，但雙方實際履行了勞動法規定的權利義務，已經形成了事實上的勞動關系。可此類勞動爭議發生后，用人單位往往以雙方沒有簽訂勞動書面合同為由，否認雙方之間存在勞動關系，不同意承擔其義務。正確認定事實勞動關系與其他勞動關系的區別，對保護新的勞動用工制度下勞動者的合法利益，具有非常重要的現實意義。
（一）事實勞動關系的概念。目前我國的法律法規，對事實勞動關系尚無明確的規定。但在多年的實務中，對事實勞動關系的界定，基本形成如下認同概念：事實勞動關系，就是用人單位與勞動者雖然沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法所規定的勞動權利義務而形成的勞動關系。事實上的勞動關系與其他勞動關系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關系的成立。
（二）事實勞動關系符合我國勞動法規定的勞動關系成立的要件和特征。
1.事實勞動關系也是我國勞動法規定的勞動關系的一個方面。合同的形式是指當事人意思表示一致的外在表現方式，有口間形式和書面形式之分，口頭形式是指當事人直接以談話的方式訂立合同的形式；書面形式是指將合同內容記載于書面文件的形式。在事實勞動關系中，就事實勞動關系雙方當事人的意思表示來看，雙方當事人雖然沒有訂立書面的勞動合同，但雙方當事人的意思已通過各自的行為作了表示，媽雙方就建立勞動關系這一意思表示已達成一致，勞動關系就已經存在。即勞動關系的存在并非僅能由書面的勞動合同所證明，用人單位與勞動者在勞動過程中無論是書面簽訂合同，還是口頭約定，只要雙方就勞動關系形成協議，有勞動者已成為用人單位的成員，并為其提供有償勞動的證據，符合我國勞動法規定的勞動關系成立的實質要件的，即可證明勞動關系的存在，雙方的形成事實上的勞動關系。只是為了與勞動書面合同形成的勞動關系有所區別，在實務當中，我們就習慣稱之為事實勞動關系。
2.書面合同形式不是事實勞動關系成立的實質要件。我國《勞動法》第十六條明確規定，建立勞動關系應當訂立勞動合同。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議；第十九條規定，勞動合同應當以書面形式主立。因此，我國法律以立法的形式明文規定了勞動合同在勞動關系中的重要地位。《勞動法》的頒布實施，將大大加快全面推行勞動合同制的改革進程，為適應社會主義市場經濟下的勞動體制的建立，為勞動關系向法制化奠定了基礎，也為穩定勞動關系、發展經濟推動社會進步起到重要作用。因此，勞動合同是建立勞動關系的法律形式，書面形式是勞動合同的法定形式。但是，我國勞動部1995年8月4日發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的第二條：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用本法。”該條文規定，只要勞動關系的雙方事實上已經形成，就受到我國勞動法的保護。也就是說雙方的勞動關系依法成立。這是勞動部作為我國最高勞動主管行政部門對貫徹執行勞動法中進一步所人物細化規定。
從勞動合同的形式上分析，根據我國合同法的規定，協議可分為口頭協議和書面協議，所以，勞動合同的形式也有兩種：一種是口頭勞動合同，另一種是書面勞動合同。在事實勞動關系中，雖然勞動者與用人單位沒有簽訂書面的勞動合同，但雙方形成的關系符合勞動關系的特征。所以，勞動法雖然沒有將口頭約定的'勞動合同確認為法定形式，但事實勞動關系仍然受到法律的調整，這體現在勞動部關于執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第17條和第82條之中，第17條規定，用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反＜勞動法＞有關勞動合同規定的賠償辦法＝（勞部發（1995）223號）的規定進行賠償。第82條規定：用人單位與勞動者發生勞動爭議不論是否訂閱勞動合同，只要存在事實勞動關系，并符合勞動法的適用范圍和〈中華人民共和國企業勞動爭議處理條例〉的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理。可見，《勞動部關于執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》作為一個部門規章，在勞動法對勞動關系的法定形式規定得不盡完善的情況下，將事實勞動關系的特征之一勞動法與用人單位的口頭約定，也納入了法律調整勞動關系的范圍。這也彌補了我國社會經濟發展建設過程中，許多勞動者因用人單位沒有與之簽訂書面的勞動合同而使得自身權益無法得到有效保障的缺陷。
3.我國勞動法在勞動關系建立方面對合同的簽訂沒有完善的規定：第一，沒有規定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的基本義務。第十六條就沒有明確規定訂立勞動合同義務，是在用人單位一方，還是在用人單位與勞動者雙方，也沒有規定對事實勞動關系如何處理；雖然勞動部1996年的有關解釋對此有所涉及，但僅要求用人單位對勞動合同期滿后形成的事實勞動關系承擔責任，對于應如何處理從未有過勞動合同的事實勞動關系仍然沒有涉及。第二，缺乏操作性強的勞動合同簽訂程序方面的規定，沒有規定用人單位應在什么時間內和勞動者簽訂勞動合同；第三，對故意拖延或者不與勞動者簽訂勞動合同的用人單位的強制力不足，沒有規定用人單位不與勞動者簽訂勞動合同后造成損失應賠償的范圍和標準。這也是事實勞動關系大量存在的原因。
4.事實勞動關系已成為勞動法律關系在我國經濟建設中的一個重要表現。隨著市場經濟的發展，企業經營方式隨著發生了日新月異的變化，大量的勞動用工形式也隨著企業的市場需要時時發生變化，沒有簽訂書面合同的事實勞動雇用關系，因其主、客觀的原因油然而生，已越來越在勞動用工方面存在，并發展成為我國勞動關系的重要方面，這從勞動、建設管理部門，特別是法院，受理的逐年上升的勞動案件中事實勞動關系案件所占的比例數量上反映出來。實踐當中已將事實勞動關系作為勞動關系來調節，成為一個共識。
5.事實勞動關系與勞務關系的區別。事實勞動關系與勞務關系是二種普遍存在的勞動雇工關系，二者雖只有一字之差，但在法律上卻迥然不同，在現實當中，容易將它們相混淆，致使當事人的合法權益得不到保護，必須注意加以區別。
勞務關系是勞動者與用工者根據口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。它有如下特點：（1）勞務關系的主體雙方具有平等性，沒有隸屬性，主體之間是平等的法律關系，不管是勞務關系的產生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關系。 （2）它具有當事人意思為主導的特征。作為勞務關系，它的產生、變更和消滅，以當事人的意思表示為標志，體現了當事人的意思自治，國家意志基本不干預。 （3）它主要是在流通領域發生的關系，而不是在社會勞動過程所發生的關系。 （4）它的要素包括：Ａ、勞務關系的主體。不僅包括自然人，也包括法人、合伙、國家、外國組織以及其他特殊組織（包括非法人組織、清算組織等）。Ｂ、內容。即權利義務具有廣泛性。Ｃ、客體。即包括行為，也包括物、智力成果及與人身不可分離的非物質利益（人格和身份）。
勞動法律關系與勞務法律關系的區別：第一，主體不同。勞動關系是按照《勞動法》的規定在用人單位和勞動者之間產生的一種不對等關系，是管理和被管理、支配和被支配的關系，是指在用人單位與勞動者之間產生的一種勞動者提供勞動，用人單位付報酬的穩定關系；勞動關系是按照《合同法》產生的平等主體之間的契約關系，不存在管理與被管理的情況，勞務方只要按照約定完成工作任務即可，勞務關系的產生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的肅屬關系，另
一方無權作出額外要求。 第二，兩者產生的依據不同。勞動關系是基于用人單位與勞動者之間生產要素的結合而產生的關系；勞務關系產生的依據是雙方的約定，是平等民事主體按照《民法通則》、《合同法》的規定，雙方意思自治的結果 .第三，客體不同。勞動關系的客體是勞動關系主體雙方的權利義務共同指向的對象。即勞動者的勞動行為。勞務關系的客體比較廣泛，既包括行為，也包括物、智力成果及與人身不可分離的非物質利益（人格和身份）。 第四、兩者關系的穩定性不同。事實勞動關系當事人之間關系較為穩定、長久，反映的是一種持續的生產資料、勞動者、勞動對象之間結合的關系，而勞務關系當事人之間體現的是一種即時清潔或者延時清結的關系。
它與事實勞動關系主要有以下區別：（1）從合同的主體上看。事實勞動關系的一方必須是用人單位。即機關、企事業單位、社會團體或個體經濟組織，另一方是勞動者個人。勞務關系的雙方可能都是個人，或者都是單位，也可能一方是單位，一方是個人。（2）從用工雙方的關系上看。事實勞動關系中的勞動者與用人單位有隸屬關系，接受用人單位的管理，遵守用人單位的規章制度（如考勤、考核等），從平等主體之間的關系，勞動者只是按事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排。而勞務關系的雙方則是一種約提供勞務，用工者也只是按約支付報酬，雙方不存在隸屬關系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權利和義務。這是勞動關系與勞務關系最基本、最明顯的區別。（3）從支付報酬的形式上看。事實勞動關系支付報酬的方式多以工資的方式定期支付（一般是按月支付），有規律性。勞務關系多為一次性的即時清結或按階段按批次支付，沒有一定的規律。（4）從法律的適用上來看。事實勞動關系中產生的糾紛是用人單位與勞動者之間的糾紛，應由勞動法來調整。勞務關系中產生的糾紛是平等主體的雙方在履行合同中所產生的糾紛，應由民法來調整解決。（5）關系的穩定上。事實勞動關系的當事人之間的關系較為穩定，反映的是一種持續性的生產要素結合關系；而勞務關系的當事人之間體現的是一種即時清結的關系。
三、事實勞動關系的認定事實勞動關系也是勞動關系的一種形式，其構成也符合勞動法律關系的三要素，即主體、客體和內容三要素。因此，對事實勞動關系的認定，也應從其三要素去考量。
（一）事實勞動關系的構成。事實勞動關系的主體，即勞動者和用人單位。對事實勞動關系主體的界定，特別是用人單位的確定，是事實勞動關系認定的一個刺手的問題，也是存在歧義最多的問題之一。
〈1〉勞動者。如前勞動關系部分所述的范圍，指的是自然人，即公民。公民要成為勞動者，公民必須具有勞動權利能力和勞動行為能力。公民的勞動權利能力和行為能力，是指公民依據勞動法規定，能夠享有勞動的權利與義務并以自己的行為行使勞動權利和承擔勞動義務，從而使勞動法律關系產生、變更或消滅的能力。在我國，勞動法和民法是兩部各自獨立的基本法律，各自有調整勞動法律關系和民事法律關系的基本原則和方法。因此，公民的勞動權利能力和勞動行為能力，與公民的民事權利能力和行為能力是不同的。根據我國勞動法的規定，做為事實勞動者應為：Ａ、是從年滿16周歲開始的。《勞動法》第十五條規定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。年滿十六周歲的公民才具有勞動權利能力和行為能力，才能行使自己的勞動權利和承擔勞動義務。它晚于公民的民事權利能力，但早于公民的行為能力。Ｂ、由本人依法行使。Ｃ、某些工種如井下工作、繁重體力勞動等對未成年勞動者和婦女有所限制。
〈2〉在事實勞動關系主體——用人單位的認定上，還應予注意的是，1、個體經濟組織，按勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第1條第1款解釋，一般是指雇工在7人以下的個體工商戶。但在具體認定上，對該個體工商戶是否必須以雇工在7人以下為條件，我們認為只要有雇工同時又以個體工商戶登記注冊的就應適用《勞動法》而不應以其招用雇工的人數作為是否適用《勞動法》的界定標準。2、國家機關、事業組織和社會團體作為《勞動法》的適用對象是有條件的。根據現有法律、法規、規章的規定，國家機關和社會團體只有在通過勞動合同或應實行勞動合同關系與其工作人員之間建立關系時，才適用《勞動法》。勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第3條規定，事業組織適用《勞動法》有兩種情況：其一為實行企業化管理的事業組織；其二為通過勞動合同（聘用合同）或應通過勞動合同與其工作人員建立關系的事業組織。
（二）事實勞動關系認定的條件。綜上所述，并從多年的實踐來看，事實勞動關系發生在兩種情況下：一是應當簽訂勞動合，因企業管理疏忽或者其他原因未簽訂勞動合同；二是原合同期限屆滿已經終止，在未辦理續訂合同手續的條件下繼續存在的勞動關系。認定事實勞動關系的基本條件是：勞動關系雙方已經履行或正在履行各自的勞動權利與義務。事實勞動關系的認定，一般應具備下列條件：第一，用人單位向勞動者支付勞動報酬。沒有支付報酬的，其性質只能形成的是幫工關系；第二，勞動者付出勞動是用人單位業務的組成部分或勞動者實際接受用人單位的管理約束。如果雙方沒有形成管理者與被管理者的關系，那么，雙方是平等的民事關系，無法形成勞動關系；第三，用人單位為勞動者發放“工作證”或“服務證”等身份證件，或填寫“登記表”、“報名表”，允許勞動者以用人單位員工的名義工作。勞動者對內必須是能被視為用人單位的一員的，對外能代表用人單位的，雙方才能存在雇傭關系；第四，勞動者在用人單位工作必須達到一定的期限。雙方沒有在一定期限形成固定的勞動雇傭關系的，也只能形成勞務關系。到底雙方應具有多長期間的勞動雇傭，才能成為事實勞動關系，至今沒有法律的明文規定。但1994年1月1日施行的《海南經濟特區城鎮從業人員工傷保險條例》第六章“附則”第六十二條規定，“從業人員”是指獲得一個月以上工資收入的社會勞動者及經營者。其他各省、直轄市、自治區的地方性勞動法規、規章都有涉及到規定，須具有領取一個月以上工資的，才屬于該用人單位的“從業人員”即勞動者。我國《勞動法》第五十條規定，工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。按月發放工資是我國實行工資支付制度的法定形式，因此，從上述規定可以看出，須具有一個月工資以上的，也就是用人單位與勞動者有一個月以上的勞動雇傭關系，雙方才會形成相對比較固定的勞動關系，才能成為事實勞動關系。第五，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定的，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，勞動者和原用人單位之間存在的是一種事實上的勞動關系，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關系，應認定為終止事實上的勞動關系。
日施行的《海南經濟特區城鎮從業人員工傷保險條
例》第六章“附則”第六十二條規定，“從業人員”是指獲得一個月以上工資收入的社會勞動者及經營者。其他各省、直轄市、自治區的地方性勞動法規、規章都有涉及到規定，須具有領取一個月以上工資的，才屬于該用人單位的“從業人員”即勞動者。我國《勞動法》第五十條規定，工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。按月發放工資是我國實行工資支付制度的法定形式，因此，從上述規定可以看出，須具有一個月工資以上的，也就是用人單位與勞動者有一個月以上的勞動雇傭關系，雙方才會形成相對比較固定的勞動關系，才能成為事實勞動關系。第五，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定的，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，勞動者和原用人單位之間存在的是一種事實上的勞動關系，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關系，應認定為終止事實上的勞動關系。
唐海雄
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